Останнім часом до нас звертаються іноземці, яким територіальним органом Державної міграційної служби України (ДМС) відмовлено у видачі посвідки на тимчасове проживання через «подання іноземцем завідомо неправдивих відомостей». Частіше за все, рішення про відмову у видачі посвідки приймається на підставі інформації, яка стала відомою під час проведеної перевірки місця проживання іноземців, посадовими особами Управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії.
Іноземці задають такі питання:
- як оскаржити рішення про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання?
- Як поновити розгляд заяви про видачу посвідки та отримати її?
Є два варіанти вирішення цієї проблеми – судовий та позасудовий порядок оскарження рішення про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.
Оскарження рішення про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання в позасудовому порядку
Для цього необхідно звернутись до Державної міграційної служби України зі скаргою, зробити це можна в електронному вигляді за посиланням https://dmsu.gov.ua/services/hotline.html або надіслати документ цінним листом з описом вкладення на адресу Володимирська, 9, м. Київ, 01001. Такий порядок оскарження ефективний, якщо ви постійно знаходились за адресою вказаною в заяві — анкеті про видачу посвідки на тимчасове проживання, та впевнені, що не отримували телефонних дзвінків від працівників ДМС та ніколи їх не бачили за адресою проживання.
Звертаємо увагу що скарга до ДМС оформляється відповідно до статті 5 Закону України «Про звернення громадян». У скарзі має бути зазначено прізвище, ім’я, по батькові, місце проживання, викладено суть порушеного питання, зауваження, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати. В електронному зверненні також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявнику може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв’язку з ним. Застосування електронного цифрового підпису при надісланні електронного звернення не вимагається.
Скарга, оформлена без дотримання зазначених вимог, відповідно до частини восьмої статті 5 Закону України «Про звернення громадян» буде повернута ДМС із відповідними роз’ясненнями не пізніше як через десять днів від дня надходження.
Перед поданням скарги адвокатське об’єднання «СЛЄСАРЄВ І ПОГРЕБНЯК» надсилає адвокатський запит на ім’я територіального органу ДМС — для встановлення фактичних обставин перевірки місця проживання іноземця. В зверненні ставляться такі питання:
- Якими посадовими особами ДМС було проведено перевірку місця проживання?
- Яким чином було встановлено що особа (скаржник) не проживає за адресою зазначеною в заяві про видачу посвідки на тимчасове проживання?
- Якщо були опитані свідки – зазначити їх квартиру або будинок, прізвища опитуваних.
Відповідь на адвокатський запит надається протягом 5 робочих днів з дня його отримання. Скаргу ми готуємо виходячи з відповіді ДМС на адвокатський запит. В скарзі слід довести факт того, що посадовими особами Управління міграційного контролю було проведено перевірку місця проживання неналежним чином, а скаржник постійно проживав за вказаною адресою протягом періоду розгляду заяви про видачу посвідки. До скарги бажано додати копію договору оренди житла, перелік сусідів – свідків з зазначенням їх прізвища, імені та номеру квартири.
Після подання скарги, ДМС України перевіряє доводи скаржника, законність дій посадових осіб територіального органу ДМС, на підставі чого приймає рішення про задоволення вимог визначених скаргою або відмову в їх задоволенні. Строк розгляду скарги не більше 30 календарних днів, на практиці 10-14 днів.
Міграційна служба України відповідально розглядає скарги іноземців, та в більшості випадків скасовує рішення про відмову з накладанням обов’язку на Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби видати посвідку на тимчасове проживання в Україні.
Перелік нормативних актів на які необхідно звернути увагу при оформленні скарги: стаття 19 Конституції України, пункт 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI , постанова Кабінету Міністрів України № 322 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання», частина 1 статті 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» .
Оскарження відмови у видачі посвідки в судовому порядку
Якщо скарга до ДМС України не дала бажаного результату, слід звернутись до суду с позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України відповідної області — про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у видачі посвідки, зобов`язання вчинити дії.
Позовна заява подається до Окружного адміністративного суду за місцезнаходженням органу ДМС яким було прийнято рішення про відмову у видачі посвідки.
На що слід звернути увагу при оформленні позовної заяви?
Мотивуючи позовні вимоги слід зазначити, що іноземцем були подані усі необхідні та достовірні дані у заяві про оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання, а управлінням ДМС, в свою чергу протиправно, без належних на те правових підстав відмовлено у видачі посвідки. До позовної заяви слід додати копії документів які подавалися разом із заявою про видачу посвідки, докази стосовно місця проживання іноземця.
Пропонуємо вам ознайомитися зі справами в яких ДМС не довели суду правомірність своїх рішень.
За матеріалами справи № 640/23949/19, рішення від 15 квітня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В.
Як свідчать матеріали справи та не заперечується відповідачем, підставою для прийняття відповідачем рішення 10 вересня 2019 року № 189155000 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання було встановлення факту відсутності позивача за вказаним в анкеті місцем проживання, що відображено у доповідній записці начальника управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії Гуляшим В.І., складеною за результатами перевірки.
У доповідній записці міститься інформація про проведення такої перевірки посадовими особами відділу протидії нелегальній міграції та реадмісії управління із виїздом на адресу, зазначену в заяві-анкеті позивача від 30 липня 2019 року № 189155000. У вказаній доповідній записці повідомлено адресата про те, що «за вказаною адресою громадянин Російської Федерації не проживає, Під час виїзду, за вказаною адресою, дверей в квартирне приміщення № 60 ніхто не відчинив. В ході проведення перевірки проведено бесіду з охоронцем даного житлового комплексу Василем Івановичем, фамілію відмовився надавати, встановлено, що дане квартирне приміщення № 60 належить на праві власності громадянці РФ . Додатково охоронець повідомив, що квартирне приміщення № 59 також належить на праві власності громадянці РФ, квартирне приміщення № 60 являється студією. А також охоронець повідомив, що громадянку Російської Федерації ніколи не бачив і не чув про такого. На територію житлового комплексу під час його чергувань не потрапляв.
Оцінюючи надані відповідачем докази, суд зазначає наступне.
Частиною першою статті 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» встановлено, що громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.
В розумінні приписів статті 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» місце проживання — житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.
Частиною 10 статті 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» визначено, що реєстрація місця проживання здійснюється тільки за однією адресою. У разі якщо особа проживає у двох і більше місцях, вона здійснює реєстрацію місця проживання за однією з цих адрес за власним вибором. За адресою зареєстрованого місця проживання з особою ведеться офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції.
Відповідно до пункту 4 Правил реєстрації місць проживання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 02 березня 2016 року № 207 (далі по тексту — Правила № 207) громадянин України, а також іноземець чи особа без громадянства, які постійно або тимчасово проживають в Україні, зобов`язані протягом 30 календарних днів після зняття з реєстрації місця проживання та прибуття до нового місця проживання зареєструвати своє місце проживання.
У свою чергу доводи відповідача щодо відсутності позивача за вказаною адресою ґрунтуються на поясненнях, отриманих під час опитування охоронця, який відмовився повідомити своє прізвище.
Разом з тим, в доповідній записці не зазначено жодного документу на підтвердження особи охоронця, також жодного документа, який підтверджує, що він працює охоронцем в житловому комплексі, за адресою яку зазначено позивачем.
Вказане унеможливлює ідентифікацію вказаної особи, що також і позбавляє можливості суд взяти до уваги пояснення, які зазначені у доповідній записці.
У доповідній записці вказано, що дана адреса не вперше зазначається, як адреса реєстрації іноземців, що можна вважати, що це адреса масової реєстрації іноземців.
Водночас, відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження зазначеного.
Відповідачем, на якого покладено тягар доказування в межах адміністративної справи, не надано жодних доказів на підтвердження зазначених обставин у доповідній записці, яка була взята за основу оскаржуваного рішення
Вказане вище не дозволяє суду прийняти доповідну записку, як належний доказ підтвердження перевірки місця проживання іноземця, а висновки зроблені за результатом перевірки є припущеннями щодо подання неправдивих відомостей позивачем.
Таким чином, суд критично оцінює подані відповідачем докази та вважає, що посилання на відсутність позивача за місцем вказаним ним, як місце проживання для тимчасового перебування в Україні: АДРЕСА, не може бути покладено в основу рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 10 вересня 2019 року № 189155000 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання на території України, оскільки не підтверджено належними доказами. Окрім того, зазначення в рішенні про відмову в видачі посвідки на тимчасове проживання лише норми права (пп.9 п. 61 Порядку № 322) не є рішенням, що містить зазначення причин відмови.
У даному випадку, Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, як суб`єктом владних повноважень, не надано достатніх доказів та обґрунтованих доводів щодо прийняття оскаржуваного рішення відповідно до норм чинного законодавства.
Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 10 вересня 2019 року про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання громадянину Російської Федерації.
У зв`язку з тим, що судом визнано протиправним рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 10 вересня 2019 року № 189155000, суд вважає за можливе задовольнити позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву громаденки РФ від 30 липня 2019 року, про оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні.
В цій справі суд всебічно оцінив докази сторін та прийняв законне та обгрунтоване рішення, задовольнивши Адміністративний позов.
Ще одним прикладом є рішення Окружного адміністративного суду міста Києва по справі №640/5161/20 ухваленого суддею Вєкуа Н.Г. 30 березня 2021 року.
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся громадянин ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з позовом до Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А, код ЄДРПОУ 42552598), в якому просить суд:
— визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області №1843710000 від 29.07.2019 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні;
— зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області повторно розглянути заяву від 08.07.2019 про оформлення та видачу посвідки та тимчасове проживання в Україні.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірне рішення є протиправним через відсутність законних підстав для відмови в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні та таким, що порушує право позивача передбачене статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянста».
Представником відповідача подано до суду відзив на позов, яким заперечує проти задоволення вказаних позовних вимог, посилаючись на те, що Центральним міжрегіональним Управлінням Державної міграційної служби у м. Києв іправомірно прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання, оскільки позивач надав неправдиві відомості при заповненні анкети при зверненні для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні.
Представником позивача надано відповідь на відзиви, в якому наголошено про задоволення позовних вимог та зазначено, що право проводити перевірку знаходження позивача за місцем проживання, законодавством України не передбачено.
Як свідчать матеріали справи та не заперечується відповідачем, підстава для прийняття відповідачем рішення від 29.07.2019 №184371000 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання було встановлення факту відсутності позивача за вказаним в анкеті місцем проживання, що відображено у доповідній записці начальника управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії , складеною за результатами перевірки.
У доповідній записці міститься інформація про проведення такої перевірки посадовими особами відділу протидії нелегальній міграції та реадмісії управління із виїздом на адресу, зазначену в заяві-анкеті позивача від 22.07.2019 року № 184371000. У вказаній доповідній записці повідомлено адресата про те, що «за вказаною адресою громадянин Російської Федерації не проживає.В ході проведення перевірки проведено бесіду з охоронцем житлового комплексу, фамілію відмовився надавати, який повідомив, що громадянина Російської Федерації ніколи не бачив та не чув про такого, а також, на територію житлового комплексу, під час чергувань останнього не потрапляв.
За результатами проведеної перевірки повідомлено, що за адресою не виявлено іноземних громадян, що може свідчити про надання іноземними громадянами, зокрема, позивачем неправдивих відомостей щодо місця проживання при заповнені анкет з метою отримання дозволів на тимчасове проживання в Україні на підставі ч.4 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Оцінюючи надані відповідачем докази, суд зазначає наступне.
Доводи відповідача щодо відсутності позивача за вказаною адресою ґрунтуються на поясненнях, отриманих під час опитування охоронця, жодного документа на підтвердження місця проживання чи встановлення осіб які давали показання не зазначено. Вищезазначена доповідна записка не дозволяє суду прийняти її, як належний доказ підтвердження перевірки місця проживання іноземця, а висновки зроблені за результатом перевірки є припущеннями щодо подання неправдивих відомостей позивачем.
При цьому, суд зауважує, що з матеріалів справи слідує, що позивачем були надані відповідачу усі необхідні документи, передбачені Порядком №322.
Таким чином, суд критично оцінює подані відповідачем докази та вважає, що посилання на відсутність позивача за місцем вказаним ним, як місце проживання для тимчасового перебування в Україні, не може бути покладено в основу рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 29.07.2019 року №184371000 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання на території України, оскільки не підтверджено належними доказами.
Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду належних і достатніх доказів, які спростовували б твердження позивача, а відтак, не довів правомірності свого рішення.
Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.
Проаналізувавши судову практику у подібних справах можна дійти висновку про те, що територіальні органи ДМС приймаючи рішення про відмову у видачі посвідки не володіють достатньою доказовою базою по суті, що гарантує успіх в оскарженні подібних рішень як в судовому так і в позасудовому порядках.